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重构问责体系 推动独立董事制度从有到优

2021-12-02 02:36 来源: 证券时报网 作者: 吴少龙
证券时报网 吴少龙 2021-12-02 02:36

——专访南开大学中国公司治理研究院院长李维安

李维安 

证券时报记者 吴少龙

康美药业证券纠纷案于近日作出一审判决,判决不仅对康美药业高管人员的赔偿责任进行了区分,更对独董的连带赔偿责任做出了认定,引起了社会各界的广泛关注。

南开大学中国公司治理研究院院长李维安,长期从事公司治理的研究与教学工作。在接受证券时报记者采访时,李维安表示,实证研究表明,我国上市公司独立董事在提升信息披露质量、防止违规现象的发生、改善公司市场价值等方面发挥着应有的作用。

李维安进一步指出,自2001年导入独立董事制度开始,20年来我国独立董事制度从无到有,逐步完善。从独立董事实践的发展趋势来看,完善独立董事制度、提升独立董事履职效能是一个长期性的、系统性的工程。对于如何完善中国独董制度,李维安提出了六大建议:研究制定独立董事专项法律法规,完善独立董事制度顶层设计;升级公司治理准则,发挥治理规则引领作用;改革独立董事提名机制,提升独立董事选聘的独立性;强化独立董事履职保障,发挥独立董事事前与事中监督优势;明确和细化对独立董事履行勤勉义务的问责要求,完善相关的信息沟通、免责机制等履职保障;促进独立董事职业化发展,强化独立董事行业自律监管。

康美药业案下

亟需重构独董问责体系

证券时报记者:日前,康美药业案一审落锤,5名独立董事承担数亿元连带赔偿责任,引起了资本市场巨大震动,如何看待康美药业案一审判决对独董生态的影响呢?

李维安:康美药业案一审判决之所以受到如此高的关注有以下几个原因:

一是该案是我国新《证券法》实施以后首单特别代表人诉讼,标志着真正意义上的股东诉讼制度在我国正式建立,这对于优化上市公司投资者保护机制,健全上市公司外部治理,促进利益相关者保护相关的中介机构发展等均有较强的推动作用。康美药业案也是截至目前A股历史上参与人数最多、赔偿金额最高的虚假陈述民事赔偿案件。

二是该案的宣判将助推独立董事激励约束体系的变革。激励、约束兼备是独立董事制度发挥作用的前提。过去上市公司独立董事激励机制建立了,但约束机制建设没有跟上。规则、合规与问责是公司治理的三要素,而问责体系,也即约束机制不健全是我国独立董事长期以来存在“不独不懂”等问题的一个重要原因。此前对于独立董事的问责主要来自于监管部门的行政处罚、公司股东大会的问责以及独立董事被处罚以后面临的声誉损失等。然而由于监管部门处罚时效性、处罚金额相对有限,大股东提名情况下中小股东难以罢免独立董事,独立董事市场不发达情况下声誉处罚很难落到实处等问题的存在,导致传统独立董事问责体系无法对独立董事履职不力行为形成真正的制约,助长了部分独立董事被动履职现象,部分独立董事甚至被社会人士称之为“花瓶董事”。而此次案件则标志着新《证券法》一定程度上实现了行政执法、刑事追责及民事追偿相互衔接、互相支持的多维度体系,弥补了传统问责机制问责时效性差、问责难度大等难题。

三是独立董事承担巨额连带责任背景下亟需重构独立董事问责体系。法院除对康美药业原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员,正中珠江会计师事务所及直接责任人员做出承担全部连带赔偿责任的处罚外,对于其他13名相关责任人员则判处按过错程度分别承担部分连带赔偿责任。按照这一判决,康美药业的5名独立董事要承担上亿元连带责任,“天价”处罚与其从上市公司获取的薪酬相比形成了巨大反差。在董事责任险等免责机制尚未普及的情况下,可能严重挫伤现有正常履职的独立董事的履职积极性。相较于执行董事,独立董事决策判断高度依赖于由公司管理层、聘用的外部专家和会计审计事务所等机构所提供的信息,出于治理效率的考量,独立董事通常是需要基于对这些信息真实性的合理信赖来做出决策,而非对所有信息的真实性再加以核查。这一特点同时也意味着可能存在非故意的工作失误或者管理层串通舞弊的问题。某种意义上,独立董事自身也是公司造假的受害者:一旦出现造假,独立董事可能面临声誉损失,甚至是证券市场终身禁入。当然,我们不否认独立董事应当承担责任,但是具体应当承担什么责任,承担多少应考虑到董事履职特点、动机以及过错程度综合考虑。如何实施高管违法违规分类处罚、细化董事勤勉尽责判断标准、建立董责险等容错免责机制、发挥声誉机制的治理效应等问题也有待进一步探索。相信对这些问题的讨论和研究有助于推动完善独立董事制度,实现从事件推动到规则引领的变化。

独董制度对完善公司治理

起到非常重要作用

证券时报记者:中国独董制度已经走过20年,20年来,其对推动上市公司治理发挥了哪些积极的作用?

李维安:最初导入独立董事制度的英美等国的实践表明,独立董事在提升信息披露质量、防止上市公司财务舞弊现象、更换CEO以及改善公司绩效等方面发挥着积极的作用。我国引入独立董事制度以来,尽管在公司治理实践中,人们对独立董事存有“花瓶董事”等评价,但实证研究表明,我国上市公司独立董事在提升信息披露质量、防止违规现象的发生、改善公司市场价值等方面发挥着应有的作用。相关重大事项需先征求独立董事的意见已逐步成为上市公司经营决策层的意识和习惯。

一方面,独立董事制度的导入,有利于提升公司治理水平,改善公司治理结构,提高董事会决策的科学性;提升上市公司信息披露能力,增加信息披露透明度,有效监督上市公司规范运作;强化董事会的制衡机制,避免大股东内部控制带来的中小股东利益侵占,保护中小股东的权益。

另一方面,独立董事的加入可以从监督经理人员、协调公司所有利益相关者、协调机构投资者三方面增加公司价值。监督管理人员是为了防止公司管理层滥用权力而造成股东资产损失、确保股东资产的保值增值;公司对与之相关的所有利益相关者都承担一定的责任,而利益相关者之间存在冲突时,独立董事可以尽量提出能够为所有利益相关者所接受的方案,有效调节利益相关者之间的冲突;机构投资者希望独立董事成为其在董事会中的代言人,传递其对于公司长期成长的诉求,在公司治理中发挥更大作用,因此,他们在强化公司董事会治理的过程中需要独立董事强有力的支持。总之,独立董事制度对于我国上市公司完善公司治理起到或正在起到非常重要的作用。

证券时报记者:新《证券法》颁布、注册制改革不断推进……近年来,中国资本市场改革蹄疾步稳,这对独董产生哪些深远的影响?

李维安:新《证券法》的实施和注册制改革,围绕以信息披露为核心,进一步加强了投资者保护。特别代表人诉讼以及投资者保护中心的介入,特别是“默示加入”的制度设计,使上市公司的中小投资者不再因时间、精力以及成本等因素放弃主张权利。反之,让投资者能够更为便捷、高效、低成本地维护自身合法权益。而目前法律法规对于独立董事履职可能产生的民事连带侵权责任并未设置责任限制或保护性条款。因此,注册制后,随着信息披露义务人的虚假陈述责任风险加大,特别代表人诉讼的常态化开展,独立董事的履职风险成倍放大。

一方面,这意味着独立董事的“勤勉尽责”义务被提到了一个较高的维度,对独立董事“不独不懂”生态敲响了警钟,独立董事在其位就要谋其职,有利于推动独立董事更加勤勉尽责地参与公司治理和保护中小投资者利益。同时也会促使独立董事更谨慎地履职,避免稍有不慎,作为被告卷入诉讼,承担财产损失赔偿责任,并给自己招致名誉以及财产损失。

另一方面,履职风险的提高,意味着独立董事未来可能会要求公司解决权责不匹配问题,完善风险分散机制,为自身积极履职提供重要保障,例如购买董监高责任险,以及要求获得与问责相匹配的合理的免责机制等。

独董制度

需进一步完善

证券时报记者:从实践来看,目前中国独董制度存在哪些需要完善的地方呢?

李维安:第一,独董顶层设计有待进一步完善。比如,我国现有法律法规对于独立董事法律责任的认定通常容易混淆内部董事和外部董事差别,均是统一以“董事”表示。例如:我国《公司法》第149条规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。同时第152条规定了董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。这种混同的结果是导致相关部门在实际认定独立董事责任时面临难题。所以对于独立董事责任认定相关部门倾向于按照过错推定方式判定独立董事承担连带责任。

第二,独董提名机制独立性不足。上市公司独董多由大股东推选,董事会提名委员会的实际作用尚未充分发挥,加上外部市场监督机制的弱化,独立董事的作用难以充分展现。

第三,独董勤勉尽责判断标准不明确。一方面,相较于执行董事,独立董事因兼任而投入的时间和精力十分有限,难以涉及更多的公司经营管理事项,勤勉义务的边界仍有待明确,也缺乏较为具体的履职要求。另一方面,目前结果导向的独立董事问责标准下,对于独立董事如何真正尽到“勤勉尽责义务”和“合理的注意义务”,也需要进一步进行明晰和具体的正面解答。

第四,独董容错免责机制仍然有待完善。以董责险为例,上市公司通过购买董责险能够建立董事容错免责机制,为独立董事积极履职提供了重要保障,鼓励独立董事在公司董事会运作中积极作为,维护上市公司和全体股东的利益。但从目前A股上市公司的投保率来看,董责险在我国市场上的应用仍十分有限,同时董责险赔付尚且存在一定的障碍,当前多数的民事赔偿都以公司受到监管部门行政处罚为前提,而在行政处罚决定书中通常将包括独董在内的非执行董事都认定为存在重大过失等情形,导致触发董责险的除外条款。因此,董责险的推广还需要对相关适用范围和赔付标准针对我国资本市场现状进行进一步的调整和规范。

第五,独董第三方履职评价与独董人才市场不完善。当前我国上市公司中独立董事履职评价以监事会评价和独立董事自我评价等方式为主,外部第三方评价较为缺乏。一般而言,外部评价具有较强的专业性和公正性。从评价指标来看,现行独立董事履职评价往往侧重于工作流程等静态和合规性的指标,而缺乏反映独立董事工作实际状况的动态和有效性指标。大多数独立董事具有高等院校及研究机构、银行、政府或其他公司高管等良好的工作背景,这意味着他们往往具有较高的社会声望。当这些群体成为独立董事时,他们就把声誉抵押给了公司。如果公司在法律或经营中涉嫌违法违规,独立董事的社会声誉会受到严重损害,因此声誉激励机制的形成与完善,也是独立董事制度发挥作用的重要保证。然而就当前独立董事人才市场发展而言,我国还没有真正形成专业化、系统化的独立董事人才市场体系,独立董事声誉机制作用有待进一步提高。

推动独董制度从有到优

证券时报记者:对进一步完善中国独董制度,有何建议呢?

李维安:自2001年导入独立董事制度开始,20年来我国独立董事制度从无到有,逐步完善。从独立董事实践的发展趋势来看,完善独立董事制度、提升独立董事履职效能是一个长期性的、系统性的工程。当前我们应当抓紧完善相关独立董事配套制度,推动独立董事制度从有到优,不断提升我国公司治理体系和治理能力的现代化水平。

第一,研究制定独立董事专项法律法规,完善独立董事制度顶层设计。随着我国新《公司法》、新《证券法》等法律的颁布施行、中小股东维权意识的增强,对上市公司中违法违规的独立董事的责任追究成为关注的焦点。独立董事的责任与义务是判定董事是否存在失职并将承担责任的标准与依据。近日,证监会公布了《上市公司独立董事规则(征求意见稿)》,在此基础上,我们认为还应进一步对独立董事制度的目标、权利和义务、法律责任等做出细化规定。借鉴注册会计师责任认定规则,可以在立法中明确规定独立董事不应因其职务行为直接对投资者承担与之津贴不相匹配的赔偿责任,为现实类似案件中独立董事责任的承担提供权威依据。

第二,升级公司治理规则,发挥治理规则引领作用。“宝万之争”以后独立董事主动履职受到关注,此次康美药业案则凸显了独立董事免责机制建立的重要性。但是相对于事后修正,提前布局升级公司治理准则,更加有助于增强公司治理的前瞻性,降低治理风险。为进一步提升董事会独立性,应在现行上市公司董事会成员包括三分之一独立董事的要求基础上按照所属行业和战略定位为上市公司董事会设置更高的、差异化的独立董事比例要求。根据当前中国公司治理实践经验,上市公司董事会会议全年次数普遍为八到九次,因此相对应的独立董事工作时长也应予以增加,否则独立董事工作时长难以有效覆盖全年参加董事会会议的会议次数,因此,建议延长独立董事有效工作时长从十五个工作日至二十个工作日。此外,在当前独立董事普遍以兼职独立董事为主的现实背景下,为保证独立董事有效履职,建议在公司治理准则或者相关治理政策法规文件中明确要求独立董事兼职应不超过3家。

第三,改革独立董事提名机制,提升独立董事选聘的独立性。独立董事难以有效履职的重要原因是提名机制不合理。例如在大股东提名的情况下,加上外部市场监控功能的弱化,独立董事的作用难以充分发挥。因此,许多国家和地区往往要求独立董事由董事会的提名委员会甚至是独立董事提名,限制或取消大股东的提名权,以最大程度保障所选独立董事的客观和公正。可以考虑采取累积投票、委托投票等过渡方法限制大股东的提名权限,建立有利于中小股东的提名机制,提高独立董事选聘机制的独立性。同时,进一步明确更严格的独立董事资格标准,促进独立董事团队多元化,以确保独立董事的独立性和胜任能力,使独立董事摆脱“花瓶”角色,不仅具有独立性而且能够积极主动地参与到公司治理中来。

第四,强化独立董事履职保障,发挥独立董事事前与事中监督优势。相较于监事会制度采用“秋后算账”的办法,独立董事则具有明显的事前与事中监督优势。而实现事前与事中监督的前提是公司必须及时充分地向独立董事提供必要的信息,保证其能够准确评价公司的经营状况,为此公司必须设置和完善有效的信息沟通机制。首先,应畅通独立董事与投资者、中介机构、内外部利益相关者的沟通渠道,多元化收集中小投资者的诉求和心声。其次,建立规范化、常态化的独立董事实地调研工作机制。最后,明确要求上市公司导入首席独立董事制度,促使独立董事作为一个群体更好地发挥对大股东和高管的监督作用。

第五,明确和细化对独立董事履行勤勉义务的问责要求,完善相关的信息沟通、免责机制等履职保障。在康美药业案中,5位独立董事被判在5%~10%的范围内承担连带赔偿责任,金额分别为1.23亿元和2.46亿元;而根据2021年中国上市公司治理评价结果,上市公司独立董事的平均报酬仅为8.56万元,风险与收益严重不对称。从“责、权、利”相匹配的角度来看,进一步完善独立董事制度应着力于重构独立董事问责与免责体系。在完善独立董事评价和问责体系方面,可以建立独立董事事前考评问责体系,强化第三方评价参与;进一步细化独立董事履职要求,明确勤勉义务的边界;对独立董事与其他董事、监事、高管实施违规分类处罚,依据其过错大小以及津贴总额合理限定独立董事的赔偿数额。可以借鉴日本公司法的规定,以董事从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任,判处独立董事依其过错大小、以其收入总额为限对投资者的损失承担相应责任。在强化独立董事履职保障,建立董责险等容错免责机制方面,可以设置和完善有效的信息沟通机制和实地调研工作机制;通过购买董责险等方式建立完善独立董事容错免责机制;引入商业判断规则,赋予独立董事合理信赖权等。

第六,促进独立董事职业化发展,强化独立董事行业自律监管。独立董事是现代公司治理体系中重要的一环,独立董事职业的专业性、复杂性和风险性也迫切需要形成独立执业团体,完善独立董事执业准则,帮助独立董事个体抵御风险,强化其专业交流和技能提升。应当进一步壮大专职的独立董事队伍,成立独立董事协会,促使独立董事职业化。可在2014年中国上市公司协会成立的独立董事委员会的基础上建立独立董事协会,旨在促进、提高上市公司独立董事自律规范水平,搭建独立董事交流、联谊平台,组织开展独立董事相关专业问题的调研与研究,反映上市公司和独立董事的呼声和诉求,为监管机构改进、完善独立董事相关政策提供建议。

声明:证券时报力求信息真实、准确,文章提及内容仅供参考,不构成实质性投资建议,据此操作风险自担。

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